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房地产中房与地分别抵押的法律效力探讨

来源: 时间:2016-04-27 【字号:

    随着社会经济的高速发展,房地产抵押己经成为一种重要的融资手段。我国的法律、法规和规章对房地产抵押问题有所规范,如《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》、《土地管理法》、《土地登记办法》、《担保法》、《物权法》等。但是目前我国尚无一部完善的不动产登记法,而且关键是现在的不动产登记机构不统一,机构之间的信息衔接沟通做得不够好,仍然无法避免的造成房地分别抵押的情形。
    在我国现行法之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产权利,但基于房与地之间的天然联系,为使建筑物取得使用土地的正当权源,并合于建设用地使用权的设立目的,我国法上明确规定:建筑物处分时,占用范围内的建设用地使用权一并处分;建设用地使用权处分时,其地上建筑物亦一并处分,此即所谓“房地一致原则”,俗称“房随地走”、“地随房走”。
    一、我国物权法第182条的释析
   《中华人民共和国物权法》第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”
    (一)“视为一并抵押”的法律性质分析
    1.“一并抵押”的性质分析
    对于“一并抵押”的规定,究竟是指未抵押的财产是已设定的房或地的抵押权的效力及范围;还是未抵押的财产与作为原先已设定房或地抵押权形成共同抵押权?理论界和实务界存在不同的观点和见解。有学者认为,单独以建筑物设定的抵押权是有效的,但是其效力及于建筑物占用范围内的土地使用权及其他附着物;单独以土地使用权设定的抵押权也是有效的,其效力同样及于土地上的建筑物及其他附着物。我国民法中规定建设用地使用权与建筑物所有权是两项独立的物权,本人认为,房屋与土地分别抵押给不同的债权人,两者应分别形成共同抵押,而并非成立一项抵押权。理由如下:
   (1)房屋与土地是两个不同的物
    物权法的基本原则之一是“一物一权”原则,是指在一个物上仅能成立一个所有权,一个所有权的客体仅为一个物。房屋与土地属于两个不同的物,即是两个所有权,不同的所有权在抵押时应视为两个不同的抵押客体,成立两项抵押权,在一并抵押时形成共同抵押。
   (2)两者由不同的登记部门进行登记
我国没有统一的不动产登记机关。土地和房屋在绝大多数地区实行房地分管制度,土地使用权变动由土地管理部门负责登记,而房屋产权的变动则由房屋管理部门负责登记。《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定了房地产作为抵押物由不同的部门进行登记,这也从另一个角度证明房屋与土地的独立性,属于两个不同的物,在抵押时应分别设定不同的抵押权。因此,房屋与土地的抵押不应视为一项抵押权,而是分别成立共同抵押关系。        
    (二) 房、地分别抵押的法律效果
    1.地上权和建筑物同时设定抵押
    因二者为两项抵押权,所以应认定为共同抵押;在实现抵押权时可以就二者拍卖所得价款享受优先受偿权。
    2.仅以地上权设定抵押
    有的学者认为,根据《物权法》182条第2款的规定,单独抵押土地使用权时,其地上的建筑物形成拟制的抵押权,建筑物与已登记的建设用地使用权形成共同抵押关系。本人赞同此种观点,因为不动产物权以登记为其生效要件,未抵押的建筑物不形成抵押权,而是根据《物权法》第182条的规定,形成法律拟制的抵押权,与已登记的土地形成共同抵押,同时本人认为,单独抵押土地使用权的情况下,在实现抵押权时,应一并拍卖土地及其上的建筑物,对其拍卖所得的所有价款享有优先受偿权。
    3.仅以建筑物设定抵押
我国台湾地区的学者认为,地上权为建筑物之从权利,是建筑物抵押效力的所及范围。本人认为房屋与土地属于不同的物权,房屋所有权与土地使用权本身是独立的物权,不应将土地使用权归为建筑物效力所及范围。本人对单独抵押房屋所有权的理解同仅以地上权设定抵押的情形。  
    二、房、地分别抵押的理论分歧
    (一)完全无效说
    《担保法》第36条规定了房地产的三个“同时抵押”,因此,房屋与土地分别抵押属于违反法律强制性规定的行为,应当确认两个抵押权的设立无效。这一观点遭到法律界和实务界的普遍反对。采取完全无效说对于抵押权设定在先的当事人不公平,而且我国的房地一体化原则并没有要求在抵押时必须将房与地抵押给同一个抵押权人,只要在实现抵押权时,将房屋与土地拍卖给同一个受让人以保证房与地的一体化。如在现实生活中,金融部门房地分别抵押现象大量存在,如果采取完全无效说,这样不利于保护银行的债权,不利于社会的稳定。
   (二)重复抵押说
    有学者认为,《担保法》第36条两个“同时抵押”规定:以房屋所有权设定抵押权的,其占用范围内的土地使用权产生同时设定抵押权的效力;以土地使用权设定抵押权的,其上附着的建筑物产生同时设定抵押权的效力,两种情况下均无须对后者进行登记。因此,两个抵押合同和抵押权的设定都有效,但属于“一物二押”性质的重复抵押,两者的价值作为一个整体来看。   
    (三)分别受偿说
    这种观点在认为房屋分别抵押时,两个抵押权均有效,但并不形成“一物二押”性质的重复抵押,抵押权人在实现抵押权时将房与地整体拍卖,分别就登记的抵押物所得价款优先受偿。分析如下:
     1.《物权法》第182条的“视为一并抵押”,并未规定在房与地分别抵押的情况下应该如何处理。《物权法》第182条的规定虽然相对于《担保法》第36条的规定有了明显的不同,似乎明确了法律后果是“视为一并抵押”,但它未明确规定在房与地分别抵押的情况下两个抵押权是无效还是有效,若有效是属于再抵押、重复抵押还是分别受偿,因此,理论界和实务界存在着各自不同的观点。
    2.从立法目的来看,“房随地走,地随房走”的原则规定的是房与地最终权利归属的同一性。《物权法》第146、147条的规定体现了这一立法目的。这两条虽未列举出抵押的处理方式,但抵押系与转让、互换、出资、赠与等同一性质的处分行为。因此在房与地分别抵押的情况下,抵押权人仍有权将房与地一并处分,实现房屋与土地在权利归属上的同一性。
    3.从体系解释来看,抵押权人对于未抵押财产仅拥有处分权,但对处分所得价款无优先受偿权。《物权法》第200条规定了抵押的土地上所新赠的建筑物在实现抵押权时一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。若房与地不能一同拍卖,势必会使抵押物的价值遭损,难以变现,最终影响到抵押权人的利益,但房与地一同拍卖后,抵押权人对于土地上新增建筑物所得的价款无优先受偿效力,这是法律对抵押权效力的严格限制。该规定能有效保护抵押权人的利益,促进抵押人进行融资,有利于社会的发展。
     上述第(一)、(二)种观点均认为我国禁止房屋与土地分别抵押,认为《物权法》第182条的规定是法律强制性的规定,不得违反,即房屋抵押时其占用范围内的土地一并抵押,土地抵押时其上的房屋一并抵押。第(三)种观点认为两个抵押均有效,但应分别评估、分别受偿。本人赞同上述第(二)种“一物二押”性质的重复抵押观点,即在房与地分别抵押情况下,以房屋所有权设定抵押时,其占用范围内的土地使用权视为一并抵押,土地使用权设定抵押时,其上的房屋视为一并抵押,形成一个物上有两个抵押权的重复抵押。但在房地产分别抵押的情况下,本人认为两个抵押均有效,在实现抵押权时,可以将抵押物一并拍卖,对拍卖所得享有优先受偿权。这与我国法律规定的房地一体化原则也不相悖。
    三、房、地分别抵押的效力划分
    根据我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外……。”第187条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
    本人认为,为了有效解决我国现实中发生的效力冲突问题,考虑到社会的公平正义,结合实际情况,在解决房地产抵押权时应遵循一般的效力原理,经登记的抵押权均有效、经登记的抵押权优先于未经登记的抵押权、先登记的抵押权优先于后登记的抵押权:
    (一)经过登记的抵押权均有效
    房地产属于不动产,《物权法》第9条规定了不动产物权的处分,经依法登记,发生效力;未经登记不发生效力。众所周知,登记是物权变动的公示方式,物权的处分不经登记不发生效力。所以抵押权的成立,须经过登记才产生了对世的效力。因此,经过登记的抵押权均应有效。
   (二)经登记的抵押权优先于未经登记的抵押权
    以登记的抵押权优先于未经登记的抵押权是数项权利发生冲突时,经过登记的权利优先受偿,未经过登记的权利后受偿。法律规定有些权利需要经过登记才能设立,如房地产抵押权,根据《物权法》第180条第一款规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权……”,《物权法》第188条规定:“以……规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”即这些权利未经登记已设立并生效,但不能对抗善意第三人。然而当上述两种权利发生冲突时该如何贯彻执行呢?   
王利明教授认为,不动产登记的主要目的在于公示,也就是说,通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开,使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。在权利通过登记的情况下,就应认为第三人已经知晓该项权利的存在,权利经过登记后,利害关系人也应为自己的利益而尽到合理的注意义务和适当的勤勉职责。因此,利害关系人在知晓该抵押物已存在抵押权人的情况下,再接受该抵押物进行抵押,我们应充分尊重其意思表示。
   (三)先登记的抵押权优先于后登记的抵押权
    先登记的抵押权优先于后登记的抵押权即登记在先的权利优先于登记在后的权利。俗话说“先来后到”,两个都进行登记的权利发生冲突时,应以各权利设立时间的先后来确定其顺序,登记在先的权利优先于登记在后的权利。若不保护登记在先的权利,易形成交易的欺诈行为。
    四、制度的完善
    在我国房产与地产抵押过程中,办理建筑物与土地的抵押登记是分别由两个机关进行的。我国现有的登记制度不太完备,造成登记机关的不统一,登记程序的不统一,登记效力的不统一,以及登记权属证书的不统一,同时也造成资源的浪费,增加了登记的成本,拖延了时间,导致登记机关所从事的登记活动在很大程度上仍然处于无法可依的状态,这在一定程度上影响了交易的安全,损害了抵押权人的利益。分别登记制度有悖于房地产自然属性的行政管理模式的存在,人为地割裂了房屋与土地的权属关系,造成了很多弊病,如手续繁琐,容易出错,而且也易形成房地产的分别抵押从而造成纠纷,如少数不法行为人将一屋数卖,或将已经出售的房屋作抵押,骗取他人财产,甚至从事金融诈骗行为,造成整个经济秩序混乱,社会信用有所下降。所以分别登记制度给抵押权人带来的诸多麻烦,这些问题函待解决。
     因此,完善登记制度、颁行统一的登记法已是必要,解决上述问题的根本途径是应制定统一的不动产登记管理办法,制定统一、有效、完备的审查、登记制度,实现登记机关的统一,完善不动产登记程序。《中国物权法草案建议稿》第20条规定:“不动产登记,由不动产所在地县级人民法院统一管辖。”可见房地产登记机关的统一已提上议事日程,随着物权法的颁布实行,房地产登记机关不统一的问题能够解决是指日可待。

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